2021年12月1日上午00:01，微信公眾號“質量云”也發表了“大院搬磚工”的《探討|建筑工地使用劣質建材，能查，不能查？》（以下稱“搬文”）的文章。截止2021年12月8日下午21:30，點擊率也達到了2076，獲得了13個留言跟貼的支持。那么筆者讀了緊跟的兩篇不同觀點文章，以及面對幾乎一邊倒的反對，是何態度？筆者認為，無論王文，還是搬文都沒有超出梁文以及前述幾個判例的論點范圍，核心就是建筑領域產品質量監管由建設行政主管部門負責，市場監管部門對建筑領域使用不合格（劣質）產品無行政處罰權。王文限定在“不合格建材”（與梁文一致），搬文則擴大一點“劣質建材”，都小心翼翼，沒有擴展至通常的“假冒偽劣產品（商品）”范圍。當然爭議點并不在這個范圍有多大的問題，而是市場監管部門究竟是否有權對建筑領域使用產品（商品）實施監督檢查，是否具有對建筑工程中使用不合格、劣質建材以及其他假冒劣質設備、配件等等在內的行政處罰職權。說實在的，并非筆者固執己見，更不是以“真理往往掌握在少數人手中”自嘲，而是覺得可能筆者的一些觀點闡述不夠清晰，問題的焦點沒有凸出來，大家的討論議題還不夠集中，因而感覺有必要進行針對性的論述。當然不管怎么說，作為探討都是一家之言，都不是定論，無非是給執法者更多的參考而已，因此歡迎反駁、拍磚！
搬文認為，一是“產品質量執法中，常常會遇到特殊產品、特殊環節、特殊規定的考慮”；二是同一產品在不同領域也有可能不同執法部門。該文稱“廣義的市場監管部門或者說產品質量監管部門涵蓋諸多部門。”并引用產品質量法第八條和第七十條的規定，認為產品質量法“并未排除市場監管部門之外其他有關部門的產品質量監督職責”“沒有排除其他有關部門依法履行的產品質量執法職責”“產品質量監督職責和執法職責在不同部門間的劃分，往往依據的是《產品質量法》以外的其他法律法規，乃至部門‘三定’的規定。”抽象地看上面的論述都沒有問題，筆者也持不了不同意見，法律就明文規定在那里！但問題是，我們爭議的不是市場監管部門是否獨攬產品質量監管權？而是建筑領域是否屬于產品質量法執法范疇，是否排除市場監管部門行使產品質量法處罰權的問題。產品質量法第八條“有關部門在各自的職責范圍內負責產品質量監督工作”與第七十條“法律、行政法規對行使行政處罰權的機關另有規定的，依照有關法律、行政法規的規定執行”應該是一致的。換言之，實施對產品質量監督的部門并不限于市場監管部門，但“產品質量監督部門”則是特定的，2018年以前僅指質監部門，并不包括工商部門。2018年修改前的產品質量法原文是“本法…的行政處罰由產品質量監督部門或者工商行政管理部門按照國務院規定的職權范圍決定。”將產品質量監督部門與工商部門并列，說明工商部門不屬于“產品質量監督部門”，所以更不可能包括建設行政主管部門等其他行政部門了，即便它們有產品質量監督職權也是如此。按照產品質量法第七十條“本法第四十九條至第五十七條、第六十條至第六十三條規定的行政處罰由市場監督管理部門決定。法律、行政法規對行使行政處罰權的機關另有規定的，依照有關法律、行政法規的規定執行。”的規定，市場監管部門是唯一依據產品質量法行使處罰權的部門，其他具有產品質量監督職權的行政部門，只能依據產品質量法以外的法律、行政法規行使處罰權。建設行政主管部門在建筑領域并無產品質量法的執法權，自無權適用該法實施行政處罰。對建筑領域使用產品的監管并不排除產品質量法的執法權
王文認為，根據《產品質量法》第八條規定，“第一，市場監管部門是產品質量監督的主管部門，但不是唯一部門；第二，其他有關部門在各自的職責范圍內也要負責產品質量監督，不能把所有的產品質量監督責任都推給市場監管部門；第三，法律對監督部門另有規定的，從其規定。比如，《建筑法》第六條…”結論是“從執法主體來看，市場監管部門對使用不合格建材的建筑施工企業沒有管轄權”。這里的焦點問題是，建筑法是否屬于排除產品質量法執法的法律？也即是否屬于產品質量法第七十條所指的“法律、行政法規對行使行政處罰權的機關另有規定的，依照有關法律、行政法規的規定執行”中的法律？產品質量法第一條規定“為了加強對產品質量的監督管理，提高產品質量水平，明確產品質量責任，保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，制定本法。”據此，產品質量法所指向的產品質量是產品本身的質量問題，特殊類產品質量可以不由產品質量法調整，比如軍工產品、比如食品藥品、比如醫療器械等產品，但都歸結于對產品本身的質量安全監管。建筑法第一條規定“為了加強對建筑活動的監督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質量和安全，促進建筑業健康發展，制定本法。”因而建筑法的立法宗旨是“保證建筑工程的質量和安全”，并非是產品質量法意義上的產品質量監督的法律，不屬于產品質量法第七十條所指的對產品質量問題行政處罰權“另有規定”的法律。建筑法第五十九條“建筑施工企業必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構配件和設備進行檢驗，不合格的不得使用”的規定，是保證建筑工程質量和安全的規定，而非保障建筑材料、建筑構配件和設備產品質量的規定。退一步講，即便建筑法第五十九條涵蓋對不合格建材等產品的監管，也不排除市場監管部門行使產品質量法的處罰權，須知產品質量法禁止的產品，不限于“不合格”（有關不合格產品的范疇，質監總局有專項解釋），還包括第五十三條的“偽造產品產地的，偽造或者冒用他人廠名、廠址的，偽造或者冒用認證標志等質量標志的”產品以及產品標識不符合規定的產品等等。換言之，建設行政主管部門依據建筑法并無對建筑工程用產品的質量進行全方位監管職責，更不可能承擔起這個職責，因為他們不是產品質量法的執法部門。建筑企業屬于產品質量法第六十二條所指的“服務業的經營者”王文認為，“‘經營性使用’僅限于第三產業中的服務業，原國家質監總局《關于實施<中華人民共和國產品質量法>若干問題的意見》（國質檢法〔2011〕83號）第九條‘關于在經營性服務活動中使用假冒偽劣產品的監督檢查問題’明確規定：‘在經營性服務活動中使用假冒偽劣商品主要是指在美容美發、餐飲、維修、娛樂等經營服務活動中經營者使用假冒偽劣產品為消費者提供服務的行為’”。但王文忽略了一點，質檢總局國質檢法〔2011〕83號寫的是“主要是指…”，那么次要的呢？與王文自己的“僅限于”一詞是不吻合的。王文稱“魏均新老師在文章中說：江蘇省人大法工委編寫的《江蘇省懲治生產銷售假冒偽劣商品行為條例條文釋義》將‘經營性服務’解釋為包括‘賓館飯店、美容美發、建筑施工、產品維修、醫療衛生等’行業。并據此認為建設施工企業屬于‘經營性服務者’，是偏頗的。”好在拙著在，可以查閱。 拙著原文的意思是，前述江蘇省人大法工委釋義，將建筑施工歸入經營性服務“是有事實根據的”，并引述了《國家工商行政管理局關于以賄賂手段承包建筑工程項目定性處理問題的答復》（工商公字[2000]第62號），作為認定建筑施工企業服務業經營者的法定依據。其一，此文目前仍屬有效的規范性文件，對市場監管執法具有約束力；其二，當時的工商總局（現職權由市場監管總局承襲）是國務院主管企業登記管理的部門，享有企業類別劃分的專屬職權，故工商總局對企業性質類別的認定，屬于有權認定，具有法定效力。按照工商公字[2000]第62號“建筑施工企業承包建筑工程項目，是以其勞務、技術、設施等來完成建設單位委托的建筑工程項目，并以此獲取報酬的經營行為，其性質屬于提供營利性服務，….”的認定，故建筑企業屬于產品質量法第六十二條所指的“服務業的經營者”，與原質檢總局《關于實施<中華人民共和國產品質量法>若干問題的意見》（國質檢法〔2011〕83號）第九條并不矛盾。綜上，筆者認為，建設行政主管部門在建筑工程質量監管中對使用不合格建材等產品的監管，與市場監管部門行使產品質量法執法權，對建筑工程中使用產品的監管，并行不悖。沒有法律依據，可以排除市場監管部門在建筑領域產品質量法的執法權。至于有關司法案例，筆者在拙著中已經作了評述，這里不再重復。
從長期的執法實踐看，質監、工商以至于現在的市場監管部門對建筑工地使用產品（商品）的質量監管，從未遇到建設行政主管部門的阻攔。從保障建筑工程質量的角度而言，建設行政主管部門持開放態度是可以理解的，畢竟市場監管部門在建筑工地的產品質量監督檢查以及對使用假冒偽劣商品行為的查處，對保障建筑工程質量，自然是有百利而無一害的。需要強調的是，市場監管部門在對建筑施工企業使用不合格產品等行為行使處罰權時，必須遵循產品質量法第六十二條的原則，即必須滿足“知道或者應當知道”的條件，不得認定其為“銷售者”，不得引述產品質量法第三十七條至第三十九條予以定性，除非建筑企業實施了“摻雜、摻假，以假充真、以次充好，以不合格產品冒充合格產品”等行為。對建筑企業符合產品質量法第五十五條規定的，不得給予行政處罰，并充分保障建筑企業的合法權益，嚴厲打擊制假售假的經營者。最后，我們也大可不必以為這是自己在找“鍋”背。對市場監管部門而言，建筑領域執法，可能比其他領域更安全，有“二道”把關的在，即使建筑物出現工程質量問題，還輪不到市場監管部門背鍋。我們寄希望加強與建設行政主管部門的聯系，強化兩個部門的協作配合，共同維護建筑市場的秩序，保障建筑工程質量安全和消費者的合法權益。
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